自2014年10月第十八屆四中全會提出編纂民法典的重大立法任務，至2020年5月28日第十三屆全國人大三次會議表決通過《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”），這部對我國法治歷程、經(jīng)濟社會生活具有重大意義的法典終于問世。

《民法典》是我國民事立法史上的豐碑，既對現(xiàn)行規(guī)定進行了系統(tǒng)整理、修訂、補充，又敢為人先、不乏創(chuàng)新之舉。本文主要就《民法典》物權編第四分編擔保物權的相關規(guī)定（文中條款請以有權機構正式公布文本為準）對現(xiàn)行規(guī)定作出的較為重要的修訂及其影響進行梳理。

一、禁止流質(zhì)（押）規(guī)則有所緩和，同時也為非典型擔保預留空間

流質(zhì)契約，是指當事人雙方在設立擔保物權時約定，當債務人不履行債務時，由債權人取得擔保物所有權的合同（條款）。由于訂立擔保合同時，債權人與債務人通常處于經(jīng)濟上不平等的地位，為避免債權人利用債務人處于急迫困窘的境地謀取不當利益，自羅馬法以來，大陸法系多數(shù)國家立法禁止流質(zhì)契約。盡管如此，國內(nèi)外在理論和實務上并未停止對禁止流質(zhì)規(guī)則的反思和檢討，如認為可以通過賦予債務人撤銷權、變更權或適用強制清算的程序，克服流質(zhì)的潛在弊病。

近年來域外立法關于流質(zhì)條款的效力有緩和的趨勢（見劉保玉：《民法典物權編（草案）擔保物權部分的修改建議》，載《法學雜志》2019年第3期）。如臺灣地區(qū)“民法”第873-1條規(guī)定：“約定于債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬于抵押權人者，非經(jīng)登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉(zhuǎn)時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償……”

我國1995年《擔保法》第40條、第66條確立了關于禁止流質(zhì)的規(guī)則，2007年《物權法》第186條、第211條沿襲了《擔保法》的前述規(guī)定，《民法典物權編（草案二次審議稿）》中仍保留了禁止流質(zhì)的規(guī)定。

《民法典》第401條、第428條在流質(zhì)問題上采取較緩和的態(tài)度，未直接以“不得”限制當事人對流質(zhì)條款的約定，而改為規(guī)定“只能依法就抵押/質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償”。

針對第401條（及第428條），預計在未來司法適用中可能有以下需要關注之點：

應如何認定流質(zhì)條款的效力 雖然《民法典》第401條未再明確規(guī)定當事人不得約定流質(zhì)條款，但如果當事人仍然作此約定，就該條款而言，預計人民法院仍將認定無效或者無法律約束力。但該條款無效不影響抵質(zhì)押合同其他條款的效力，也不影響已經(jīng)設立的抵質(zhì)押權的效力。

未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同，抵押權人是否享有優(yōu)先受償權 《民法典》第401條是關于抵押合同條款的規(guī)定，未明確涉及該條適用是否應以抵押權已經(jīng)設立為前提條件，實踐中可能產(chǎn)生前述疑惑。但如果認為抵押權尚未設立，通過流質(zhì)條款反而能取得優(yōu)先受償效力，顯然違背了擔保物權的基本法理。基于此點考量，可以認為第401條后段中有關“只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”中“依法”限定了優(yōu)先受償權的適用空間，即只有已經(jīng)依法具備優(yōu)先受償權的抵押權才能優(yōu)先受償。如此解釋的遺憾之處在于，這種語義上的循環(huán)可能會導致對第401條前述規(guī)定必要性的質(zhì)疑，即已經(jīng)取得優(yōu)先受償權的抵押權自然具備優(yōu)先受償效力而無需401條進行重復規(guī)定。

未辦理抵押登記的動產(chǎn)抵押合同，抵押權人能否依據(jù)流質(zhì)條款優(yōu)先受償 和對前述疑惑的分析一樣，如果動產(chǎn)抵押本身依法具備優(yōu)先受償權則流質(zhì)條款的有無均不影響該優(yōu)先受償權的成立。而依據(jù)《民法典》第394條抵押權具有優(yōu)先受償權，依據(jù)第400條動產(chǎn)抵押依據(jù)抵押合同即可設立。據(jù)此，可以認為未辦理抵押登記的動產(chǎn)抵押有優(yōu)先受償效力。再根據(jù)《民法典》第403條和第404條，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押不能對抗善意第三人，也不能對抗無論是否善意但已經(jīng)在正常經(jīng)營活動支付合理對價的買受人，除該兩條規(guī)定主體之外，應該認為即便是未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押也能對抗抵押人的其他一般債權人。

如何與以物抵債、讓與擔保等非典型擔保制度協(xié)調(diào) 最高法院《九民會紀要》第71條第2款就違反禁止流質(zhì)規(guī)定的歸屬型讓與擔保的法律后果，規(guī)定：“當事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權的，人民法院依法予以支持……”該規(guī)定與《民法典》第401條關于流質(zhì)條款的法律后果“只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”，在處理上是相似的。第401條不評價效力、僅規(guī)定法律后果的立法方式，使得未來對于所謂以物抵債、買賣型擔保等涉嫌構成流質(zhì)的交易安排，存在通過解釋的方式適用該條規(guī)定處理的可能性。

二、先租后抵，需轉(zhuǎn)移占有才能對抗抵押權

《物權法》第190條規(guī)定了先租后抵的情況下抵押不破租賃的原則，但該條并未明確出租事實應該如何認定，導致實踐中出現(xiàn)倒簽租賃合同、損害抵押權人利益的不誠信行為。如個別企業(yè)一方面將財產(chǎn)抵押給債權人，另一方面惡意將已經(jīng)抵押的財產(chǎn)出租給其他承租人，并將租賃合同日期惡意倒簽到抵押合同簽訂日期之前。通過這一操作，可以將本來晚于抵押合同簽訂時間的租賃行為提前到抵押合同簽訂之前，損害抵押權人的利益。

同時，《物權法》第190條前段判斷先租后抵以“訂立抵押合同”為準，而后段判斷先抵后租又以“抵押權設立”為準，形成“雙重標準”，不僅不符合物權變動的基本理論，且導致了法律適用上的疑問。如抵押人與抵押權人簽訂抵押合同之后，尚未辦理抵押登記之前，將抵押物出租給承租人，承租人無法通過抵押查詢確定租賃物已經(jīng)抵押的事實，但根據(jù)《物權法》第190條的規(guī)定，則可能發(fā)生租賃權與抵押權何者優(yōu)先的疑問，承租人的合法權益得不到完善的保護。

《民法典》第405條規(guī)定強調(diào)了“轉(zhuǎn)移占有”，抵押權人可以通過盡調(diào)的方式進行了解，判斷抵押權是否安全。未來如果出現(xiàn)惡意倒簽合同的情況，抵押權人根據(jù)盡調(diào)所固定的證據(jù)可滿足維權的要求，即在設定抵押時沒有轉(zhuǎn)移占有，因此租賃權不得優(yōu)先于抵押權，可以實現(xiàn)更好的債權保護效果。同時，《民法典》第405條將抵押權設立時間作為判斷權利次序的依據(jù)，修正了《物權法》第190條規(guī)定存在“雙重標準”的瑕疵。

需要注意的是，該條規(guī)定判斷租賃權與抵押權權利次序時以抵押權設立時間為準。在不動產(chǎn)抵押，由于抵押自登記時設立，自不發(fā)生疑問。但在動產(chǎn)抵押，《民法典》第403條規(guī)定“以動產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，那么在抵押合同生效后、辦理登記前，依第403條的規(guī)定抵押權不具有對抗效力，而依第405條的規(guī)定則能夠?qū)购贤В吹盅涸O立）后的承租人，似存在矛盾之處。法院將如何認定，有待進一步明確。

三、抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)抵押權人同意，同時確認抵押權的追及效力

物權法理論認為，抵押期間，抵押人不喪失對物的占有、使用、收益和處分的權利。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，抵押權人對轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)具有物上追及的法律效力（見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第417頁）。抵押權的追及效力指抵押權人在抵押物被抵押人轉(zhuǎn)讓后，可以追及抵押物行使抵押權（見曹士兵著：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2018年版，第269頁），追及抵押物進行拍賣、變賣。

我國《擔保法》第49條對抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)附加了條件，即需通知抵押權人并告知受讓人財產(chǎn)抵押的情況，但未就抵押權的追及效力作出規(guī)定。為彌補《擔保法》的缺陷，《擔保法解釋》第67條承認了抵押權的追及效力。《物權法》第191條在前述規(guī)定的基礎上更進一步限制了抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，規(guī)定轉(zhuǎn)讓須經(jīng)抵押權人同意，未經(jīng)抵押權人同意不得轉(zhuǎn)讓，其主要目的在于加強對抵押權人的保護。同時，由于按照該條規(guī)定完成轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)必須消除財產(chǎn)上的抵押權，也就不存在追及的問題，因而《物權法》上并未明文規(guī)定抵押權的追及效力（參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第418頁）。

《民法典》第406條回歸傳統(tǒng)理論，規(guī)定抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)、無需征得抵押權人同意（當事人也可以另行約定），并明確了抵押權的追及效力。該條規(guī)定符合抵押權以支配和取得標的物的交換價值為內(nèi)容的本質(zhì)，有利于促進交易、充分發(fā)揮物的經(jīng)濟效用。

根據(jù)該條規(guī)定，如抵押權人欲限制抵押人對抵押財產(chǎn)的處分，雙方可以進行約定。但該條并未就當事人達成的約定具有何種效力、能否對抗買受人等作出規(guī)定，未來還需通過司法解釋進一步明確。

四、明確規(guī)定同一財產(chǎn)上抵押權、質(zhì)權并存時的清償順序

《擔保法解釋》第79條第1款規(guī)定法定登記的抵押權優(yōu)先于質(zhì)權，該規(guī)定在司法實踐中造成了不少誤讀。最高法院在相關案例（如〔2017〕最高法民終216號案）中明確，該款規(guī)定適用的前提是《擔保法》對特定動產(chǎn)采取登記生效主義，《物權法》生效后，所有動產(chǎn)抵押都采登記對抗主義，故該款規(guī)定適用的前提已不存在、沒有適用的余地。《九民會紀要》第65條第2款進一步明確，“根據(jù)《物權法》第178條規(guī)定的精神，擔保法司法解釋第79條第1款不再適用”。

《物權法》上并未就同一財產(chǎn)上抵押權、質(zhì)權并存時的清償順序作出規(guī)定，但通過法律的解釋，也能夠得出按登記、交付的先后確定清償順序的結論。如在〔2017〕最高法民終216號案中，最高院認定：“結合物權法關于動產(chǎn)抵押權與動產(chǎn)質(zhì)權對抗效力產(chǎn)生時間的規(guī)定，應以動產(chǎn)抵押權和動產(chǎn)質(zhì)權具備對抗效力的時間先后順序，決定同一動產(chǎn)上抵押權和質(zhì)權競存時的順位。抵押登記在先則抵押權順位在先，動產(chǎn)占有在先則質(zhì)權順位在先”。

《民法典》第415條的規(guī)定，彌補了《物權法》的漏洞，以立法明確了抵押權、質(zhì)權并存時順位如何確定的問題，有助于解決當事人對權利順位的爭議。

實踐中，融資人往往以其財產(chǎn)（如生產(chǎn)用的原材料等）設立抵押、質(zhì)押進行重復融資，抵押權人應當加強辦理動產(chǎn)抵押登記的意識，避免因未辦理或未及時辦理登記、劣后于質(zhì)權人而實際上無法獲得清償。質(zhì)權人則應當及時進行交付，注意完善并妥善保存交付及持續(xù)占有質(zhì)物的證據(jù)，尤其是在委托第三方監(jiān)管的情形下，更要特別關注交付及占有的完整資料。

五、新增抵押物價款債權人的抵押權優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定

該條規(guī)定是《民法典》編纂中新增加的規(guī)定，在公布后受到了部分學者的質(zhì)疑。如孫憲忠教授認為：“該條文的用語晦澀難懂，不但一般人難以理解，即使專業(yè)人士對其制度設想也是難以捉摸。這個條文的立法目的和制度，確實不準確、不妥當。”（見孫憲忠：《關于民法典物權編擔保物權分編的修改建議》，發(fā)表于微信公眾號“中國法學網(wǎng)”）。

我們理解，該條規(guī)定的目的在于保障出賣人的利益，在所有權保留制度之外為出賣人收回轉(zhuǎn)讓價款提供另一種保護路徑。根據(jù)該條規(guī)定，出賣人需與買受人簽訂抵押合同并在交付后十日內(nèi)辦理抵押登記，方能適用該條。出賣人依該條享有的權利保障僅是優(yōu)先于交付后（交付前買受人未取得所有權，無法設立擔保物權）、登記前（登記后即產(chǎn)生對抗效力，無需適用該條規(guī)定），總計不超過十日間標的物上所設立的擔保物權。

從規(guī)定內(nèi)容看來，該條適用空間較小、權利保障力度一般，實際效果如何還需在實踐中進一步檢驗。既然該規(guī)定已經(jīng)作出，出賣人在對買受人的清償能力有所質(zhì)疑的時候，不妨采取轉(zhuǎn)讓后及時辦理抵押登記的方式，取得對轉(zhuǎn)讓標的第一順位的抵押權，以擔保轉(zhuǎn)讓價款債權的實現(xiàn)。

擔保制度貫穿社會經(jīng)濟交往的始終，擔保物權制度更是發(fā)揮著基礎性的作用，對于保障債權的實現(xiàn)、促進交易、維護社會信用體系具有重大意義。《民法典》擔保物權制度的修訂，既涉及重要制度的修訂，也有對具體規(guī)則的細微調(diào)整，其影響無疑是巨大的，對未來整個融資擔保市場的發(fā)展都會產(chǎn)生比較深遠的影響。